實務(wù)中，發(fā)包人與承包人就已欠工程款簽訂以房抵頂工程款（即以房抵債）協(xié)議的情形較為常見。協(xié)議簽訂后，發(fā)包人又以建設(shè)工程施工合同未經(jīng)法定招投標(biāo)程序，違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由，主張雙方所簽訂的以房抵債協(xié)議亦應(yīng)無效。對該以房抵債協(xié)議的效力如何認(rèn)定，存在著兩種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，以房抵債，屬于施工合同的一部分，施工合同無效，以房抵債協(xié)議也無效；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，以房抵債，屬雙方意思表示一致，應(yīng)承認(rèn)其效力。


        我們傾向第二種觀點(diǎn)是正確的。以房抵債協(xié)議的效力是否受施工合同無效的影響，應(yīng)綜合根據(jù)該協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行分析判定。從以房抵頂工程款的協(xié)議看，當(dāng)事人約定的是用房屋（通常是在建房屋）抵頂已欠的工程款。根據(jù)相關(guān)司法解釋的精神，不論施工合同有效與否，發(fā)包人都負(fù)有支付工程價款的義務(wù)。該以房抵頂工程款協(xié)議為當(dāng)事人對欠付的工程款進(jìn)行結(jié)算的約定，性質(zhì)上屬于發(fā)包人與承包人對既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的清理。相較于施工合同，以房抵頂工程款的協(xié)議具有相對的獨(dú)立性，根據(jù)合同法第九十八條的立法精神，應(yīng)認(rèn)定其效力。
 

　　最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）

　　第一條  建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：

　　（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

　　（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

　　（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

　　承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無效。

　　第六條  建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。深圳建筑工程律師所