不能犯未遂是指行為人出于犯罪意圖實(shí)施犯罪，但行為不可能實(shí)現(xiàn)犯罪結(jié)果的犯罪未遂行為。自不能犯理論產(chǎn)生以來，“不能未遂的問題，一直是刑法未遂問題中潛藏的疑惑”，這不僅涉及各國刑法對(duì)犯罪未遂的具體規(guī)定，還與學(xué)者對(duì)不能未遂行為性質(zhì)的不同解釋有關(guān)。寶安區(qū)律師來帶您了解相關(guān)情況。

　　“在德國刑法中，未遂犯的成立問題與發(fā)生犯罪結(jié)果的可能性問題是兩個(gè)不同領(lǐng)域的問題，未遂犯的成立并不以發(fā)生結(jié)果的可能性為必要。”換言之，德國刑法理論認(rèn)為不能犯未遂屬于未遂犯的一種，“如果行為人的以實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件為目的的行為，根據(jù)事實(shí)上的或者法律上的原因，在現(xiàn)有情況下不可能既遂的，是不能犯未遂，諸如客體不能犯、手段不能犯，或者主體不能犯”，不能犯未遂同樣是要受到刑事處罰的。

　　我國傳統(tǒng)的刑法理論與德國在這一問題上具有相似之處，以行為的實(shí)行能否達(dá)到既遂形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，同樣將犯罪未遂區(qū)分為能犯未遂與不能犯未遂。日本刑法中并沒有對(duì)不能犯未遂情況的具體規(guī)定，只是日本刑法理論界認(rèn)為不能犯或不能犯未遂是與未遂犯相對(duì)立的概念，而不是未遂犯的一種，“所謂不能犯，就是行為人已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，由于不可能發(fā)生結(jié)果因而未得逞的場合，它不能作為未遂犯加以處罰，也被稱為‘不能未遂’”。

　　近年來，隨著對(duì)不能犯理論研究的不斷深入，部分學(xué)者對(duì)我國刑法理論中的不能犯未遂提出批評(píng)，試圖全面借鑒日本刑法中不能犯理論。本文并不準(zhǔn)備對(duì)這一問題進(jìn)行過多闡述，僅在借鑒德國刑法知識(shí)的基礎(chǔ)上結(jié)合我國刑法理論研究現(xiàn)狀集中探討不能犯未遂與迷信犯之間的區(qū)別。

　　迷信犯是指行為人出于迷信、愚昧而采用客觀上不可能實(shí)現(xiàn)危害結(jié)果的手段、方法來企圖實(shí)現(xiàn)其意圖的情況。作為未遂犯一種的不能犯未遂具有可罰性與不可罰的迷信犯截然不同，二者在行為危險(xiǎn)性、犯罪故意方面、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤方面以及法律后果上具有顯著區(qū)別，以下分述之：

　　行為是否具有危險(xiǎn)性是不能犯未遂與迷信犯之間的重要區(qū)別之一。不能犯未遂的危險(xiǎn)性判斷涉及不能犯未遂行為與不可罰行為之間的區(qū)別，不可罰行為因?yàn)橥耆痪哂蟹缸镄袨榈奈ｋU(xiǎn)性而不受刑罰處罰。

　　大陸法系中關(guān)于如何判斷行為是否具有引起犯罪結(jié)果危險(xiǎn)的理論學(xué)說極為復(fù)雜，“從以什么樣的事實(shí)為基礎(chǔ)加以判斷的觀點(diǎn)來看，大致來說，有以行為人本人的主觀認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)來判斷是否具有危險(xiǎn)的主觀說和以行為自身的性質(zhì)為基礎(chǔ)來判斷是否具有危險(xiǎn)的客觀說之間的對(duì)立”。

　　主觀理論認(rèn)為處罰未遂犯的理由在于行為人的反社會(huì)危險(xiǎn)性的具體實(shí)踐，具體言之，“刑法對(duì)于犯罪行為之處罰者，主要的根本基礎(chǔ)，乃在于行為人之犯罪意思，而建構(gòu)可罰性前提的不法內(nèi)含著，則在于行為人對(duì)抗規(guī)范之違反行為本身，當(dāng)行為人所為行為指向規(guī)范禁命或誡命之違反時(shí)，其行為不法內(nèi)涵已然完備，至于是否發(fā)生一定之結(jié)果，或是造成結(jié)果之危險(xiǎn)，僅是規(guī)范違反行為的佐證而已，并非可罰性判斷的核心要件”。

　　客觀理論則認(rèn)為處罰未遂犯的理由在于行為所造成的危險(xiǎn)性，“該理論從作為行為應(yīng)受處罰性的本來根據(jù)的結(jié)果不法出發(fā)，要求犯罪未遂必須是一個(gè)正在形成中的結(jié)果不法”。

　　寶安區(qū)律師強(qiáng)調(diào)，根據(jù)主觀理論，未遂犯的處罰范圍有擴(kuò)張之虞，同時(shí)這一理論無法合理解釋既遂犯與未遂犯刑事處罰上的區(qū)別，客觀理論則限制了未遂行為的范圍，完全否定了絕對(duì)不能犯未遂的可罰性，而這并不能完全適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的司法需要。為了調(diào)和主觀理論與客觀理論之間的對(duì)立，有學(xué)者試圖綜合二者進(jìn)而形成一種折中的立場，印象理論作為一種嘗試被學(xué)者提出。