沒有明確的法律定義作為判斷的依據(jù)。就其本質(zhì)而言，“未披露信息”并非立法前的法律概念，因此沒有明確的法律定義作為判斷依據(jù)，究竟什么是未披露信息？《刑法修正案(七)》在增設(shè)這一罪名時，沒有做出明確的定義，只是對原則的規(guī)定，在司法實踐中很容易造成混亂。因此，有必要進一步明確其內(nèi)容、范圍、特點和實質(zhì)要件。寶安律師事務(wù)所來講講相關(guān)的情況。

　　有人指出: 未披露資料是指公眾不知道的資料，對有關(guān)證券及期貨的交易價格有重大影響。金融機構(gòu)、監(jiān)管部門和行業(yè)協(xié)會依法對投資業(yè)務(wù)、技術(shù)分析、監(jiān)督管理、行業(yè)信息、監(jiān)管政策等信息進行規(guī)范化管理。

　　證券期貨犯罪司法實踐應在準確區(qū)分未披露信息與內(nèi)幕信息的基礎(chǔ)上，充分把握未披露信息的特征。盡管這種解釋相對嚴格，但仍有一些不明確的地方，比如什么樣的信息是重要的？或者，當整個市場發(fā)生重大變化時，它們?nèi)匀恢匾獑幔?

　　筆者研究認為，最好的方式是通過學習法律來明確提出相關(guān)企業(yè)從業(yè)工作人員的行為進行規(guī)范，使其在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)，規(guī)范學生自己的交易市場行為。據(jù)悉，正在不斷修改的《證券公司投資發(fā)展基金法》在其草案中就有意放開基金從業(yè)會計人員主要從事證券交易的限制。

　　草案規(guī)定，“基金管理人的董事、監(jiān)事、高級財務(wù)管理技術(shù)人員和其他從業(yè)人員，其本人、配偶、利害關(guān)系人買賣證券及其衍生產(chǎn)品品種的，基金管理人應當如何建立申報、登記、審查、處置等管理控制制度，避免與其經(jīng)濟管理的基金的基金份額持有人發(fā)生社會利益關(guān)系沖突”。俗話說，陽光是最好的防腐劑，當然這還需要科學基金從業(yè)人員根據(jù)自身誠信問題意識的提高。

　　關(guān)于“利用”的認定，利用非公開信息進行交易是構(gòu)成該罪的必要條件之一，因為這種交易不僅違反了證券、期貨市場的“三公”原則，對于那些不知情的投資者來說，也具有明顯的不正當性，應該說是一種“欺詐”行為。

　　但如果以此作為指控其犯罪的前提，司法實踐中會遇到很多困難，因為有些信息或許自始至終都是不公開的，所以在實踐中，很難證明相關(guān)從業(yè)人員所進行的交易中哪筆交易利用了未公開信息，哪筆沒有利用未公開信息。其結(jié)果是，利用未公開信息進行違法交易的交易者因為矢口否定其利用了未公開信息，而令其得不到應有的懲罰。

　　筆者提出建議，我們教師可以通過借鑒學習國外、中國臺灣和中國對于香港一個地區(qū)的做法，對舉證責任公司進行科學合理分配，控方只需證明其因職務(wù)之便利獲取了未公開信息，并有證據(jù)證明其在此基礎(chǔ)信息技術(shù)公開之前進行了交易就算完成了舉證責任，除非行為人能舉證證明學生自己在進行該項交易與其獲悉的未公開信息系統(tǒng)無關(guān)，否則即應認定其行為能力構(gòu)成企業(yè)利用未公開信息網(wǎng)絡(luò)交易罪。

　　就“老鼠倉”而言，其時間節(jié)點發(fā)生在基金公司大量建倉和出貨某一證券品種的兩個時間段。對此有兩種不同的理解。一種意見是，無論是明知未公開信息的行為人在基金公司建倉前或建倉的同時，還是在基金公司出貨前或建倉的同時買賣證券，都應當認定行為人違反了法律規(guī)定；另一種意見是，認定行為人是否構(gòu)成利用非公開信息交易罪的構(gòu)成要件之一應當是兩個“在先”，即先于基金公司買入，先于基金公司拋出，否則不能認定行為人構(gòu)成本罪。

　　未發(fā)布的信息很有趣，因為它有一個可以使用的價值，一旦發(fā)布或已知，它就失去了這個潛在的價值，因此它對時間非常敏感。那么，只要使用未披露信息進行交易是否構(gòu)成使用未披露信息進行交易的犯罪呢？顯然不是！除了陰謀因素外，還有交易時間的問題。

　　寶安律師事務(wù)所研究認為，兩種不同意見均有各自的道理。第一種意見顯然是可以借鑒了《刑法修正案（七）》對內(nèi)幕信息交易罪的補充相關(guān)規(guī)定，以行為的發(fā)生發(fā)展作為一個判斷的依據(jù)，以便于進行司法行政機關(guān)對該類案件的取證和審理。