筆者贊同第三種觀點，即“挪而未用”的應(yīng)按照其他活動型挪用公款罪處理。首先，“刑法條文是按照公款用途的風(fēng)險大小分為三種情形的，而風(fēng)險大小基本上取決于實際的使用途徑。但是，這并不意味著‘使用’行為是挪用公款罪的構(gòu)成要件要素，相反，使用行為只是確認用途的資料與根據(jù)。”深圳律師事務(wù)所就來帶您了解具體情況。

　　其次，即便原本打算挪用公款用于非法活動或營利活動，只要事實上沒有用于非法活動和營利活動，公款的風(fēng)險就比實際用于其他活動還要小。因此，對于“挪而未用”的應(yīng)按照其他活動型挪用公款罪處理。

　　有人認為，“挪而此用與挪而彼用反映的主觀惡性是存在差別的，此種規(guī)定是刑法倫理化的注腳和體現(xiàn)。”本人不贊成這種先將挪用公款罪關(guān)于用途的規(guī)定定位為反映行為人主觀惡性的大小，然后對此規(guī)定加以批判的思維方式。

　　理論通說認為，挪用公款罪是侵害公款的占有、使用、收益權(quán)的犯罪，行為人沒有永久性非法占有公款的目的，因此，公款能否及時歸還，即安全性、風(fēng)險性的大小，無疑是衡量法益侵害程度的重要考量因素。立法者認為，從用于其他活動、營利活動到非法活動，風(fēng)險通常依次增大，故成立犯罪的門檻也應(yīng)依次降低。這種根據(jù)用途設(shè)置犯罪成立條件的規(guī)定，具有合理性。

　　“如果認為使用行為是挪用公款罪的構(gòu)成要件行為，就必須得出以下兩個結(jié)論：其一，使用者均成立挪用公款罪的共犯；其二，挪用公款進行非法活動另構(gòu)成犯罪的，不能實行并罰。”如前所述，筆者認為挪用公款罪的實行行為只有“挪”。

　　“用”并非該罪的實行行為，不過是判斷公款風(fēng)險性大小的資料與根據(jù)。換句話說，實際的使用行為是超出挪用公款罪構(gòu)成要件評價范圍的因素。因此，挪用公款進行非法活動構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)與挪用公款罪數(shù)罪并罰。

　　司法實踐也持這種立場。有學(xué)者對數(shù)罪并罰之通說及實務(wù)立場提出批評：“挪用公款進行非法活動如走私等是挪用公款行為的定罪事實，在非法活動本身構(gòu)成其他犯罪時以數(shù)罪并罰，則非法活動明顯屬于‘一個行為兩頭挑’，違背刑法的‘禁止重復(fù)評價’原則；同時，這樣的司法解釋規(guī)定使挪用公款罪與相關(guān)犯罪的罪數(shù)關(guān)系發(fā)生了混亂。”筆者深不以為然。

　　該批評顯然是建立在挪用公款罪是復(fù)行為犯的基礎(chǔ)之上。其實，只要認為該罪的實行行為只有“挪”，就不會得出數(shù)罪并罰違反“禁止重復(fù)評價”原則的結(jié)論。正如，只要認為受賄罪中的“為他人謀取利益”并非受賄罪的實行行為，就難以認為“為他人謀取利益”的行為構(gòu)成犯罪時與受賄罪數(shù)罪并罰，違反了“禁止重復(fù)評價”原則。

　　如何理解適用“歸個人使用”一直是困擾司法實踐的難題。理論上一直有人望文生義，把歸“個人”使用限定為歸自然人使用或者私營企業(yè)使用。例如有學(xué)者認為，“‘歸個人使用’包括歸本人以外的自然人使用；‘歸個人使用’包括歸其他私有單位使用；‘歸個人使用’不包括歸其他公有單位使用。”

　　司法實務(wù)中也一直糾纏于公款的使用者是自然人還是單位、是私營企業(yè)還是非私營企業(yè)。為“統(tǒng)一司法”，2002年4月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十七次會議通過《關(guān)于第三百八十四條第一款的解釋》規(guī)定：“有下列情形之一的，屬于挪用公款‘歸個人使用’：

　　（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；

　　（二）以個人名義將公款供其他單位使用的；

　　（三）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。”

　　據(jù)深圳律師事務(wù)所所知，對此規(guī)定，學(xué)界普遍認為，將公款供本人、親友或者其他自然人使用，是一種典型的挪用公款歸個人使用的表現(xiàn)形式。上述立法解釋只是對刑法第384條第1款“歸個人使用”進行了文理解釋，對其理解在實踐中不存在爭議。