律師認為如果會員單位，或者代理商涉嫌犯罪已經(jīng)被立案偵查，應(yīng)當盡快委托律師介入幫助公安機關(guān)準確辨明事實、正確適用法律，以區(qū)分對待，得到公平公正的處理。根據(jù)刑法的規(guī)定，內(nèi)幕交易罪和操縱證券市場罪是兩種完全不同的犯罪，其客觀行為和主觀犯罪是不相同的。鹽田區(qū)律師來講講具體的內(nèi)容。

　　在對構(gòu)成要件的描述上卻有相似之處，特別是在證券市場的“信息”操縱和內(nèi)幕交易中。這導致司法實踐中對利用重要信息從證券市場獲取巨大利益的行為究竟應(yīng)認定為內(nèi)幕交易罪還是操縱證券市場罪的困惑。此外，由于操縱證券市場罪的起訴和定罪標準相對嚴格、復雜，而且往往采用“數(shù)額+時間”的剛性規(guī)則，使得操縱證券市場罪在認定上往往沒有靈活的空間。

相反，在推定證明過程中認定內(nèi)幕交易罪，如根據(jù)司法解釋的規(guī)定，內(nèi)幕交易的構(gòu)成要件之一，即“相關(guān)交易行為明顯異?！?，需要從時間重合程度、交易偏離程度、利益相關(guān)程度等方面進行認定。這使得內(nèi)幕交易的識別更加靈活。因此，公安、司法機關(guān)不僅可以將不符合操縱證券市場罪異常證券交易行為作為內(nèi)幕交易罪的構(gòu)成要件，而且可以追究其法律責任。

　　在這種情況下，行為人通常會感到困惑和糾結(jié)。令人不解的是，他沒有內(nèi)幕交易的主觀故意，卻莫名其妙地被認定為內(nèi)幕交易罪；令人糾結(jié)的是，能否通過主動坦白自己操縱證券市場的行為來否定公訴機關(guān)對內(nèi)幕交易罪的指控。

　　本文在區(qū)分操縱證券市場罪與內(nèi)幕交易罪的基礎(chǔ)上，分析了不同防御策略在這種情況下的不同法律后果。

　　由于《刑法》第一百八十二條明確規(guī)定的操縱中國證券公司市場罪在立案標準和定罪標準上存在問題眾多企業(yè)不可規(guī)避的數(shù)額、時間等硬性條件，而實踐中我們對于《刑法》第一百八十條規(guī)定的內(nèi)幕信息交易罪中“異常性”等要素的認定提供更多可以采用的是推定的證明研究方法。

　　又因為內(nèi)幕交易罪和操縱證券行業(yè)市場罪在犯罪人員構(gòu)成要件要素的表述上存在通過某些相似性。這就需要使得我國公安、司法行政機關(guān)可能在行為人的行為發(fā)展尚不完全符合操縱證券投資市場罪的立案標準和定罪標準的情形下，退而求其次就是尋求以推定方式來認定其行為是否符合內(nèi)幕交易罪，進而能夠達到追究刑事社會責任的目的。

　　由于公安、司法機關(guān)難以找到操縱證券市場罪的相關(guān)證據(jù)，公安、司法機關(guān)以其部分賬戶的部分交易時間恰好處于內(nèi)幕信息敏感期為事實，列出相關(guān)異常證據(jù)。認為交易行為異常，行為人符合內(nèi)幕交易罪的構(gòu)成要件。

　　例如，我國第一起“信息化”操縱證券市場的刑事案件——“徐翔案”就以“涉嫌操縱證券市場和內(nèi)幕交易罪”兩項罪名被立案偵查并向社會公布。直到2016年11月，青島市人民檢察院才以涉嫌操縱股市為由對許提起公訴。徐翔涉嫌犯罪在偵查階段和本案審查起訴階段的變化過程證明，操縱證券市場罪和內(nèi)幕交易罪在實踐中難以確定。

　　在現(xiàn)行法律規(guī)范中，操縱證券市場和內(nèi)幕交易罪主要包括:

　　1、《中華民族人民民主共和國刑法》；

　　2、《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）；

　　3、《最高人民檢察院和公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄刑事案件起訴標準的規(guī)定(二)》(以下簡稱《刑事案件起訴標準(二)》)；

　　4、最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理操縱證券期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋(以下簡稱操縱證券期貨市場解釋)。

　　5、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于企業(yè)辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息管理刑事案件具體實際應(yīng)用提供法律制度若干重大問題的解釋》（以下稱《內(nèi)幕交易刑事案件可以解釋》）。

　　其中，操縱證券市場罪和內(nèi)幕交易罪主要涉及以下法律規(guī)定：

　　第一百八十條內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪和第一百八十二條操縱證券期貨市場罪。

　　《刑法修正案(XI)》頒布前，刑法第182條僅規(guī)定了操縱證券期貨市場的三種具體行為。2019年施行的《操縱證券期貨市場解釋》第一條進一步列舉了上述三種類型以外的操縱證券期貨市場的其他方法。

　　鹽田區(qū)律師注意到，2021年《刑法修正案(XI)》吸收了《關(guān)于操縱證券期貨市場的解釋》中列舉的虛假申報操縱、欺騙性交易操縱、搶帽操縱三種操縱證券期貨市場行為，成為與連續(xù)交易、協(xié)議交易、自營交易相同的操縱行為。到目前為止，刑法第182條列舉了操縱證券期貨市場的六種具體類型的行為，并且仍然保留了“以其他方法操縱證券期貨市場”的規(guī)定。