開發商已經對房產建設進行了相當的投入，并且依據《城市商品房預售管理辦法》、《城市房地產開發經營管理條例》等法律的相關規定，取得了商品房預期銷售的許可，為了進一步籌措或先行回籠資金，而采取售后包租的方式進行促銷。深圳律師事務所來帶您了解相關情況。

　　這種情況在司法實踐中最為常見，并且在有些情況下，開發商在取得售房款后并沒能按期交付商品房，或者交房后并沒有如約進行承租。對此，本文認為，《商品房銷售管理辦法》的相關規定不能作為認定犯罪的依據。

　　首先，從法律效力上看：《商品房銷售管理辦法》由建設部于2001年3月14日通過，而《城市商品房預售管理辦法》由同一主體在2004年7月20日進行了修訂，修訂后的規章并沒有排斥“售后包租”這樣一種預售方法。根據“新法優于舊法”的原則，對未竣工商品房進行售后包租的行為就是合法的。其次，即使售后包租的行為違法，但該法屬于“部門規章”而非“刑法條文”。

　　根據“罪刑法定原則”，也不能以《商品房銷售管理辦法》的規定來認定犯罪。因此，售后包租的行為要構成非法吸收公眾存款罪，除了符合非法吸收公眾存款的一般特征外，仍需要以“不具有房產銷售的真實內容或不以房產銷售為主要目的”作為成立要件。

　　是否“具有房產銷售的真實內容”是一個客觀認定，比較容易判斷。當開發商已取得期房銷售許可時，就表明具有了房產銷售的真實內容。而是否“以房產銷售為主要目的”則是一個主觀判斷，較為復雜，實踐中開發商并以此認定為構成犯罪的危險性較大。

　　本文認為，結合到非法吸收公眾存款罪限制使用的解讀，以及對犯罪事實的認定遵循“存疑時有利于被告人的”原則，實踐中對此應當做出有利于開發商的推定。具體言之：當開發商已經取得預售許可時，就同時表明其是以“房產銷售為主要目的”。

　　在此，不能以開發商在取得售房款后是否將資金切實用于房地產的建設，或房產是否能夠按約交付或過戶等事后的狀況，加以簡單推定。除非有證據證明，開發商在售后包租之時已經具有了企圖利用售后包租來吸收公眾資金，并將資金用于其他金融投機的目的，方有可能將其認定為非法吸收公眾存款罪。即便如此，認定時也應保持慎重。

　　概言之，在將售后包租行為認定為非法吸收公眾存款罪時應保持足夠的謹慎，當開發商已經依照法律規定取得預售許可時，通常就不應認定為構成該罪。對于實踐中因售后包租而引發的產權、承租糾紛，應主要通過民事合同的方式加以解決。當然，為了避免售后包租所引發的不良后果，政府的行為方式應當從“事后懲處”向“事前監管”進行轉變。

　　一方面，應當加大對售后包租開發商資質的審查，并將審查的結果向社會公眾告知，同時可要求開發商在售后包租時提供一定的資金作為擔保；另一方面，應當加大對社會民眾的引導，積極通過輿論宣傳的方式，告知售后包租行為所可能引發的風險，強化民眾的投資風險自我承擔意識。同時，可通過推行售后包租合同規范文本的方式，保護消費者的合法權益。四、結語

　　對售后包租行為的認定，與非法吸收公眾存款罪的適用密切相關。隨著近年來市場經濟的快速發展，吸收公眾存款行為的方式也更加多樣化、更具隱蔽性，售后包租的行為也可能只是非法吸收公眾存款的“變種”之一。

　　凡此種種，其性質應當如何認定，核心就在于如何界定“政府”和“市場”兩者之間的關系。由分析可知，“強政府——強市場”的經濟運行模式代表著我國社會的發展方向，加之中共十八大后，市場在資源配置中的決定性地位被確立。

　　深圳律師事務所認為，國家在對非法吸收公眾存款罪的適用上就應適當保持收縮的姿態，對于某些可用民事法律解決的行為就沒必要認定為犯罪。當然在對此類行為的性質進行認定時，必須要綜合考量該行為的動機、范圍、對象、數額、造成的危害結果等各個方面。